İnşaat projelerinde işverenler, işin karmaşık yapısı ve operasyonel gereksinimler nedeniyle üretimin farklı aşamalarını başka işverenlere devretmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu m. 2/6 uyarınca bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak adlandırılır. Yasal çerçevenin dışına çıkılarak kurulan veya taraf iradelerinin gizlendiği ilişkiler ise hukuk düzeni tarafından korunmamakta ve muvazaalı kabul edilmektedir.
Muvazaa genel anlamda tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm doğurmasını istemedikleri görünüşte bir sözleşme yapmalarıdır. İş hukuku tatbikatında muvazaa, ağırlıklı olarak asıl işverenin kanuni yükümlülüklerden kaçınması veya işçilerin bireysel ya da kolektif haklarını kısıtlaması amacıyla ortaya çıkar. Şantiyelerde sıklıkla karşılaşılan taşeronluk uygulamalarında, görünürde bir alt işverenlik sözleşmesi bulunsa dahi, fiili çalışma düzeni işçilerin hak kaybına yol açıyorsa yargı organları görünürdeki sözleşmeyi değil tarafların gerçek amacını esas alır.
Şirket üst yöneticileri ve hukuk müşavirleri açısından alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı sayılması sadece sözleşmenin geçersizliği anlamına gelmez. İş Kanunu m. 2/7 uyarınca muvazaanın tespiti durumunda alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin kendi işçisi sayılarak işlem görür. Bu hukuki durum, inşaat şirketlerinin öngörmediği kıdem tazminatı, ücret farkı, toplu iş sözleşmesi hakları ve işe iade tazminatları gibi son derece ağır ve geriye dönük finansal yükümlülüklerle karşılaşmasına sebep olabilmektedir.
Alt İşverenlik İlişkisinde Muvazaa Kriterleri ve Yasal Sınırlar
4857 sayılı İş Kanunu m. 2/6 ve 2/7 hükümleri ile Alt İşverenlik Yönetmeliği çerçevesinde alt işverenlik ilişkisinin kanuna uygun kurulabilmesi ve muvazaadan uzak sayılması için belirli şartların varlığı aranır. Asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi koşullarının birlikte gerçekleşmesi zorunludur. Bu iki şart bir arada bulunmaksızın sırf iş gücü maliyetini düşürmek ya da idari kolaylık sağlamak amacıyla asıl işin bölünerek taşerona devredilmesi, yapılan alt işverenlik sözleşmesini doğrudan muvazaalı hale getirir. Yemek, güvenlik veya bina bakımı gibi yardımcı işlerin alt işverene verilmesinde uzmanlık şartı aranmaz ancak bu işlerde de tarafların gerçek iradelerinin işçi haklarını kısıtlamaya yönelik olmaması gerekir.
Kanunda açıkça düzenlenen bazı karineler alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunu gösterir. Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesi bu durumun başlıca örneğidir. Benzer şekilde, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse ile sonradan alt işverenlik ilişkisinin kurulması da kanunen muvazaa kriteri olarak kabul edilir. Burada güdülen temel amaç, asıl işverenin kendi bünyesindeki çalışanların kıdem ve çalışma şartlarından doğan haklarını alt işveren yapısı üzerinden tasfiye etmesini engellemektir.
Fiili Uygulamadaki Muvazaa Göstergeleri ve Denetim Kıstasları
Yargısal incelemelerde ve iş denetimlerinde sadece taraflar arasında imzalanan alt işverenlik sözleşmesinin metnine bakılmaz. Taraflar arasındaki ilişkinin fiilen nasıl yürütüldüğü, işçilerin sevk ve idaresinin kimin tarafından sağlandığı en belirleyici unsurdur. Alt işverenin asıl işverenden bağımsız bir ticari organizasyonunun ve işveren olma niteliğinin bulunması gerekir. Alt işveren kendi işçilerine emir ve talimat verme yetkisini bizzat kullanmalıdır. Şantiyede çalışan alt işveren personeline mesai, izin ve iş dağılımı konularında doğrudan asıl işverenin mühendisleri veya şefleri tarafından emir verilmesi, alt işverenin bağımsızlığını ortadan kaldırır ve muvazaa tespiti için güçlü bir kanıt oluşturur.
Diğer bir pratik gösterge ise alt işverenin işin yürütümü için gerekli olan makine, ekipman ve sermayeye sahip olup olmamasıdır. İşe özgülenen ekipmanların tamamen asıl işveren tarafından ücretsiz sağlanması, alt işverenin finansal veya organizasyonel açıdan bağımsız bir işletme yapısına sahip olmadığını gösterir. Ayrıca, 4857 sayılı İş Kanunu m. 2/6 gereği alt işverenin görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırması şarttır. Alt işveren işçilerinin asıl işverenin kendi personeli ile aynı işte karma olarak çalıştırılması veya asıl işverenin dönemsel personel ihtiyacını karşılayan bir iş gücü temini mekanizmasına dönüştürülmesi de muvazaayı doğuran hususlar arasındadır.
Muvazaanın Tespiti Halinde Doğacak Mali ve Hukuki Riskler
Alt işverenlik ilişkisinin idari makamlar veya iş mahkemeleri tarafından muvazaalı sayılmasının en temel sonucu, alt işverenin işçilerinin en başından itibaren asıl işverenin öz işçisi kabul edilmesidir. Geçmişe etkili bu kabul, inşaat şirketleri bakımından öngörülmesi güç bir finansal tablo ortaya çıkarır. Alt işveren işçileri, asıl işverenin aynı veya benzer işi yapan emsal çalışanlarının sahip olduğu tüm mali ve sosyal hakları talep etme yetkisine kavuşur. Söz konusu işçiler, geçmişe dönük ücret farkı, ikramiye, prim ve diğer hak alacakları için asıl işverene başvurabilirler.
Bunun yanında, asıl işverenin işyerinde yürürlükte olan bir toplu iş sözleşmesi varsa, muvazaa tespitiyle birlikte alt işveren işçileri de bu toplu iş sözleşmesinin mali ve idari imkanlarından geriye dönük olarak faydalanma hakkı elde eder. 4857 sayılı İş Kanunu m. 5 çerçevesinde düzenlenen eşit davranma ilkesine aykırılık nedeniyle tazminat yükümlülüğü gündeme gelebilir. İş sözleşmesinin feshi halinde ise kıdem ve ihbar tazminatı sorumluluğu doğrudan asıl işverenin üzerine kalır. İşçilerin açacağı işe iade davalarında fesih bildirimi geçersiz sayılacak ve asıl işveren işçiyi işe başlatmak veya işe başlatmama tazminatı ödemek zorunda kalacaktır. Tarafların kendi aralarındaki alt işverenlik sözleşmesine koydukları ve sorumluluğu alt işverene devreden maddeler işçiler bakımından hüküm ifade etmez.
Şantiyelerde Muvazaa Riskini Önlemek İçin Alınacak Tedbirler
İnşaat şirketlerinin alt işverenlik ilişkilerinde hukuki ve mali risklerle karşılaşmaması için ilk olarak sözleşme aşamasında doğru bir hukuki nitelendirme yapılmalıdır. Eğer devredilen iş yardımcı bir iş değil de asıl işin bir parçası ise bu işin neden uzmanlık gerektirdiği, hangi teknolojik ve işletmesel sebeplerle alt işverene verildiği sözleşmede teknik detaylarıyla açıklanmalıdır. Alt işverenlik sözleşmesinde Alt İşverenlik Yönetmeliği uyarınca yer alması gereken tüm zorunlu hususlara eksiksiz şekilde yer verilmelidir.
Saha yönetiminde ise doğrudan sevk ve idareden kesinlikle kaçınılmalıdır. Şantiyelerde asıl işveren mühendisleri veya formenleri, alt işverenin çalışanlarına doğrudan emir vermemeli, tüm taleplerini ve iş talimatlarını alt işverenin yetkili şantiye temsilcisine iletmelidir. Şirket geçmişte kendi kadrosunda yer alan çalışanları alt işveren bünyesine geçirerek aynı işte çalıştırmamalıdır. Alt işverenin idari ve finansal özerkliğini koruduğu, işçilerin ücretlerini kendisinin ödediği ve gerekli iş güvenliği ekipmanlarını sağladığı düzenli aralıklarla denetlenmelidir.
Değerlendirme
Alt işverenlik kurumu, inşaat projelerinde operasyonel verimliliği artıran ve uzmanlık gerektiren alanlarda iş süreçlerini kolaylaştıran önemli bir hukuki araçtır. Ancak uygulamanın yasal düzenlemeler ve yargısal kararlar ışığında muvazaa sınırına yaklaşması, şirketler açısından telafisi güç mali ve idari sonuçlar doğurmaktadır. Bu nedenle alt işverenlik ilişkilerinin hem sözleşme metni hem de sahadaki fiili uygulanışı itibarıyla titizlikle yönetilmesi ve olası muvazaa karinelerinin ortadan kaldırılması kurumsal risk yönetimi açısından zaruridir.