Uluslararası alanda faaliyet gösteren Türk inşaat şirketleri, yurt dışı şantiyelerinde yürütülen projelerde yoğun bir iş gücü istihdam etmektedir. Söz konusu projelerde görev alan işçilerin Türkiye’den götürülmesi veya doğrudan proje ülkesinden temin edilmesi, hukuki ilişkiye yabancılık unsuru kazandırmaktadır. İşçinin işini fiilen yabancı bir ülkede yapması, şirket merkezinin Türkiye’de yer alması veya ödemelerin farklı para birimleriyle gerçekleştirilmesi, hukuki ilişkinin birden fazla devletin mevzuatı ile temas kurmasına yol açmaktadır. Bu durum, projenin yürütülmesi esnasında veya sonrasında doğabilecek işçilik alacaklarında yetkili mahkemenin ve uygulanacak hukukun tespitini karmaşık hale getirmektedir.
İnşaat şirketlerinin üst düzey yöneticileri ve hukuk müşavirleri açısından bu karmaşa, ciddi bir finansal ve operasyonel risk kaynağıdır. Fesih süreçleri veya proje bitimi sonrasında açılan davalarda kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ve tatil ücreti gibi kalemlerin hangi ülke mevzuatına göre hesaplanacağı ticari öngörülebilirliği doğrudan etkilemektedir. Hukuki uyuşmazlıklarda yanlış mevzuatın uygulanacağı varsayımıyla hareket edilmesi, şirketlerin öngörülmeyen tavanlar, faiz oranları ve tazminat yükleriyle karşılaşmasına neden olabilmektedir.
Konunun pratik çözümü için öncelikle usul hukuku ile maddi hukukun birbirinden ayrılması gerekmektedir. Türk mahkemelerinin uyuşmazlığı görmeye yetkili olması, davaya doğrudan Türk iş hukukunun uygulanacağı anlamına gelmemektedir. Dava şartı niteliğindeki milletlerarası yetki ile uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk, iki ayrı aşamada değerlendirilmelidir. Bu ayrım, şantiye yönetimi ve sözleşme tasarımı süreçlerinde şirket kararlarının hukuki zeminini oluşturmaktadır.
Yabancılık Unsuru ve Milletlerarası Yetkili Mahkemenin Tespiti
Yabancılık unsuru içeren iş sözleşmelerinden doğan davalarda Türk mahkemelerinin yetkisi, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun hükümlerine göre belirlenir. Anılan Kanun’un 40. maddesi, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini iç hukukun yer itibarıyla yetki kurallarına tabi kılmıştır. İş sözleşmelerine ilişkin özel yetki kuralını düzenleyen 5718 sayılı Kanun’un 44. maddesi uyarınca işçinin işverene karşı açacağı davalarda, işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin bulunduğu yer mahkemesinin yanı sıra işverenin yerleşim yeri ile işçinin yerleşim yeri veya mutat meskeninin bulunduğu yer mahkemeleri de yetkilidir.
Türkiye merkezli inşaat şirketleri bakımından şirket merkezinin Türkiye’de yer alması, işçinin davasını Türk mahkemelerinde açabilmesi için yeterli bir hukuki dayanak oluşturmaktadır. İş sözleşmelerinde yabancı ülke mahkemelerinin yetkili kılındığına dair hükümler bulunsa dahi, 5718 sayılı Kanun’un 47. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca iş sözleşmelerinde Türk mahkemelerinin yetkisini ortadan kaldıran yetki sözleşmeleri geçersiz sayılır. Zayıf tarafı koruma ilkesi gereğince işçi, sözleşmedeki aksi hükümlere rağmen davayı Türkiye’de açma hakkına sahiptir. Buna karşılık işverenin işçiye karşı açacağı davalarda yetki daha sınırlıdır. 5718 sayılı Kanun’un 44. maddesi gereğince işveren, işçiye karşı yalnızca işçinin işini mutat olarak yaptığı işyerinin Türkiye’de bulunması halinde Türk mahkemelerinde dava açabilmektedir.
Uygulanacak Hukukun Belirlenmesinde Hukuk Seçimi ve Sınırları
Davaya bakmaya yetkili olan Türk mahkemesi hâkimi, 5718 sayılı Kanun’un 2. maddesi gereğince Türk kanunlar ihtilafı kurallarını re’sen uygulamakla yükümlüdür. Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde uygulanacak hukuk, 5718 sayılı Kanun’un 27. maddesine göre tespit edilir. Anılan maddenin birinci fıkrası, taraflara irade özerkliği tanıyarak sözleşmeyle uygulanacak hukuku serbestçe seçme imkânı sağlamaktadır. İnşaat şirketleri, yurt dışı iş sözleşmelerine projenin yürütüldüğü ülke hukukunun veya Türk hukukunun uygulanacağına dair açık hükümler ekleyebilirler.
Ancak hukuk seçimi imkânı sınırsız değildir. 5718 sayılı Kanun’un 27. maddesinin birinci fıkrası uyarınca seçilen hukuk, işçinin işini mutat olarak yaptığı ülke hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari korumanın altında kalamaz. Hâkim, taraflarca seçilen hukuk ile mutat işyeri hukukunu karşılaştırır. Seçilen hukuk işçiye mutat işyeri hukukundan daha az bir koruma sağlıyorsa, mutat işyeri hukukunun emredici hükümleri uygulanır. Sözleşmede fesih, fazla çalışma ve tatil alacaklarında şantiyenin bulunduğu ülke mevzuatının geçerli olacağının kararlaştırılması hukuken geçerli bir hukuk seçimi anlaşması kabul edilmektedir.
Hukuk Seçimi Yapılmayan Durumlarda Mutat İşyeri Hukuku ve Sıkı İlişkili Hukuk
İş sözleşmesinde taraflarca açık veya örtülü bir hukuk seçimi yapılmamışsa, 5718 sayılı Kanun’un 27. maddesinin ikinci fıkrası gereğince sözleşmeye işçinin işini mutat olarak yaptığı yer hukuku uygulanır. Mutat işyeri, işçinin iş görme edimini fiilen yerine getirdiği ve zamanının ağırlıklı kısmını geçirdiği yerdir. Yurt dışındaki bir inşaat projesinde çalışan işçinin mutat işyeri, projenin bulunduğu yabancı ülkedeki şantiyedir. İşçinin ücretinin Türk Lirası veya döviz olarak ödenmesi ya da ödemenin Türkiye’deki bir banka hesabına yatırılması mutat işyerinin yabancı ülke olduğu gerçeğini değiştirmemektedir.
Geçici görevlendirmeler mutat işyeri oluşturmaz. Ayrıca işçinin işini belirli bir ülkede mutat olarak yapmayıp sürekli birden fazla ülkede ifa etmesi halinde, 5718 sayılı Kanun’un 27. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku uygulanır. Ancak sabit şantiye projelerinde mutat işyeri kural olarak şantiyenin bulunduğu yerdir. 5718 sayılı Kanun’un 27. maddesinin dördüncü fıkrasında ise istisnai bir kural öngörülmüştür. Bütün şartlara göre iş sözleşmesinin başka bir ülke hukuku ile daha sıkı ilişkili olması halinde, taraflarca yapılmış bir hukuk seçimi bulunsa dahi sözleşmeye bu hukuk uygulanabilir. Ancak sadece işçinin ve işverenin Türk olması, yabancı ülkedeki uzun süreli şantiye çalışmasında Türk hukukunu daha sıkı ilişkili hukuk yapmaya tek başına yeterli değildir.
Kamu Düzeni Müdahalesi ve Doğrudan Uygulanan Kurallar
Uyuşmazlığa yabancı ülke hukukunun uygulanacağı hallerde, Türk hukuku bakımından kamu düzeni engeli ve doğrudan uygulanan kurallar dikkate alınmalıdır. 5718 sayılı Kanun’un 5. maddesi gereğince, yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmü Türk kamu düzenine açıkça aykırı ise bu hüküm uygulanmaz ve doğan boşluk Türk hukuku ile doldurulur. Ancak kanunlar ihtilafı hukukundaki kamu düzeni kavramı son derece dar bir kapsama sahiptir.
Yabancı hukukun Türk iş hukukuna kıyasla işçiye daha az tazminat öngörmesi veya farklı hakediş şartları içermesi tek başına Türk kamu düzenine aykırılık oluşturmaz. Kamu düzeni müdahalesi için yabancı hükmün Türk hukuk düzeninin temel ilkelerine açıkça aykırı olması şarttır. Öte yandan 5718 sayılı Kanun’un 6. maddesinde düzenlenen Türk hukukunun doğrudan uygulanan kuralları, devletin toplumsal ve ekonomik yapısını koruyan emredici ilkelerdir. İş sağlığı ve güvenliği önlemleri ile asgari çalışma standartları bu niteliktedir. Kıdem ve ihbar tazminatı hesaplamalarında ise yetkili yabancı hukuk kuralları esas alınmaya devam eder.
Değerlendirme
Yurt dışı inşaat projelerinde çalışan işçilerin alacaklarına ilişkin uyuşmazlıklar, usul ve esas hukuku ayrımının doğru yapılması ile çözümlenebilir. Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi emredici kurallarla korunduğundan, davanın Türkiye’de açılması engellenememektedir. Ancak uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk bakımından sözleşme özgürlüğü ve mutat işyeri hukuku devreye girmektedir. Şirketlerin iş sözleşmelerini hazırlarken şantiye ülkesi mevzuatını göz önünde bulundurması ve net hukuk seçimi klozları oluşturması, gelecekteki öngörülemeyen maliyet risklerini asgariye indirecektir.